Historia De Derecho
lunes, 7 de mayo de 2012
Historia del
Derecho
El
texto de estas baldosas informa sobre una norma, que según dice proviene de
Dios y de la Ley 19-IX-1896. Se mezclan fuentes de dos naturalezas: jurídica en
lo referente a la ley y ético-religiosa en lo referente a Dios.
La Historia
del Derecho es la disciplina histórico-jurídica que analiza el
conjunto de hechos y procesos históricos relacionados con el conjunto de normas
jurídicas, así como los usos sociales "fuertes",1 es
decir, que tuvieran relación con el Derecho.
La naturaleza
propia de la Historia del Derecho como disciplina, hace que haya de situarse
entre otras dos grandes ramas del saber, como son la Historia y
el Derecho.
De esta manera, se ha llegado a afirmar que el historiador del derecho posee
una doble ciudadanía, siendo considerado buen historiador entre los juristas, y
buen jurista entre los historiadores.2 De
esta manera, la Historia del Derecho ha tenido la necesidad de elaborar una
justificación que sustente su propia existencia, así como su independencia del
resto de disciplinas. Hoy en día, cabe destacar que la disciplina se imparte
mayoritariamente en las facultades de Derecho.
Historia del Derecho
como ciencia
Para que haya
ciencia hace falta una esfera científica delimitada, y un método científico.
Para estudiar esta asignatura hay que hacer un estudio de cada período
histórico. Las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, harían referencia
exclusiva a la ley. Tal atribución procede de la concepción racionalista
asentada en el siglo XVII. No obstante, a lo largo de los dos siglos
siguientes, una serie de corrientes científicas europeas incluirían dentro de
las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina
jurídica.
Objeto de estudio
La Historia del
Derecho se ocupa de la Historia de la formulación, aplicación y
comentarios del Derecho, y la historia de las instituciones sociales reguladas
por él.3 De
esta manera, se integra la historia del mundo del derecho, obtenida de los
textos jurídicos, y la historia de las instituciones, bien sean públicas o
privadas.
Especificación material
Existe unanimidad
a la hora de precisar con claridad el ámbito material del que se ocupa la
Historia del Derecho. A priori se dice que la norma moral queda excluida. En lo
referido a los usos sociales, existe mayor desacuerdo, pese a que la mayor
parte de la historiografía jurídica toma su base en la distinción realizada
por Ortega y Gasset entre
usos sociales "fuertes" y "débiles".
Por otro lado,
también se ha intentado establecer la frontera de la norma jurídica basándose
en su coactividad. No obstante, es un planteamiento
que no acaba de resolver el problema, pues excluiría de la Historia del derecho
a campos jurídicos tan evidentes como el derecho internacional por
no existir una fuerza coactiva válida para restablecer la juridicidad. Por otro
lado, existen multitud de casos en los que una norma coactive tiene de ninguna
manera carácter jurídico, como por ejemplo la norma que obliga a mantenerse
dentro de un canon de belleza, seguramente.
La postura
mayoritaria trata de distinguir el campo de actuación de la Historia del
Derecho dentro de las normas cuya violación es perseguida por el grupo social
organizado mediante coacción. Otros autores van más allá, y aportan una serie
de rasgos que consideran indiciarios para la existencia de materia jurídica.
Así, puede considerarse que las consecuencias derivadas de la infracción de la
norma que incluyan una "conducta distinta y clara del infractor,
modificaciones en el rango jurídico-social o la satisfacción de una pena"
son, en principio, norma jurídica.4
Especificación espacial
Tradicionalmente,
se ha hecho la distinción entre Historia del Derecho interna y externa.5 De
esta manera, el objeto habitual de la Historia del Derecho de cada país suele
ser el mundo jurídico de ámbito nacional. No obstante, también se ha pretendido
realizar una Historia Universal del Derecho. En este sentido, el primer intento
sólido de elaborar una historia supranacional del Derecho fue realizado
por Heinrich Mitteis en 1891,
con su Derecho imperial y popular en las provincias orientales del
Imperio romano. Aquí se intentó realizar una historia global del derecho
utilizando fuentes romanas, griegas, egipcias, así como en menor cantidad,
usando fuentes de pueblos orientales. Pese a ello, cabe señalar que la obra de
Mitteis no tendría un carácter plenamente universal, sino que adoptaría una
posición intermedia, en la que ampliaba el ámbito geográfico a un nivel
supranacional, pero no llegaba a abarcar una Historia global.
Hay que señalar
que pese a que en la actualidad la Historia del Derecho Universal y el Derecho
comparado se hallan diferenciados con claridad, debido
a que éste último se centra en el análisis de sistemas jurídicos vigentes, hubo
un tiempo en que ambas disciplinas se confundían. Así, hemos heredado de la
escuela comparativa francesa el término "analogías chocantes" (analogies
frappantes), que hacía referencia a situaciones jurídicas similares entre
culturas y ordenamientos extremadamente distantes entre sí, tanto cronológica
como espacialmente.
Hay que destacar
que en la actualidad, el deseo de elaborar una Historia Universal del Derecho
plantea los mismos problemas que los proyectos de elaborar una Historia
Universal general. Pese a ello, los intentos por elaborar una Historia del
Derecho con un carácter cada vez más supranacional se han intensificado en los
últimos tiempos. En Europa, por ejemplo, se
está avanzando rápidamente gracias, entre otras cosas, a la creación de
cátedras de Historia del Derecho europeo comparado, o al esfuerzo realizado por
instituciones de gran prestigio, como el "Instituto Max Planck de
Historia del Derecho Europeo" de Fráncfort,
o el Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno de
la Universidad de
Florencia.
Especificación cronológica
La
periodificación, o agrupación de los diversos hechos históricos por etapas,
realizada por los historiadores no
puede extrapolarse tal cual al mundo jurídico, debido en parte a las peculiares
características que imponen la distinta evolución de los sistemas
iusnormativos. De esta manera, dentro de la Historia del derecho, se han
delimitado tres métodos de análisis histórico:
§ Método
histórico o cronológico: Su análisis comienza realizando una separación de los
hechos históricos en distintos periodos, y con base en tal división, investiga
los diferentes ordenamientos jurídicos.
§ Método
sistemático: Establece que ha de comenzarse el análisis partiendo de una
división de sistemas jurídicos, para posteriormente situar el hecho histórico
en la etapa correspondiente.
§ Método
mixto: Similar al método cronológico, aunque su estudio parte de situar
distintas etapas para cada rama del saber jurídico, de manera que no se sitúa
plenamente dentro de ninguno de los métodos anteriores, siendo así fruto de un
planteamiento sincrético.
Fuentes
El mundo jurídico
tiene manifestaciones que trascienden los meros textos legales, de manera que
las fuentes de las que se nutre la Historia del derecho abarcan cualquier
testimonio que aporte datos sobre la realidad jurídica del momento. De esta
manera, las fuentes se han dividido en directas e indirectas.
Clasificación
§ Directas:
§ Ley.
§ Costumbre
(requiere efectos jurídicos conocidos).
§ Sentencias
judiciales.
§ Doctrina
jurídica.
naturales y
gubernamentales
Evolución de las fuentes
Las fuentes
histórico-jurídicas, en un principio, harían referencia exclusiva a la ley.
Tal atribución procede de la concepción racionalista asentada
en el siglo XVII. No obstante, a lo largo de los dos siglos siguientes, una
serie de corrientes científicas europeas incluirían dentro de las fuentes
directas a la costumbre, las sentencias
judiciales y la doctrina jurídica.
La primera de
estas corrientes científicas se originaría en el corazón de la tradición jurídica anglosajona del
siglo XVIII, con doctores tan importantes como Edmund
Burke, quien incluiría conceptos tales como la
"costumbre inmemorial" (inmemorial custom). Junto con la
inclusión de la costumbre, es también mérito de la escuela anglosajona el haber
incluido dentro de las fuentes primarias a la sentencia judicial, ya no sólo en
el sistema del common law, sino en
menor intensidad, en la totalidad de las tradiciones jurídicas occidentales.
Por otro lado, a
lo largo del siglo XIX, la Escuela
Histórica alemana desarrollará,
con Friedrich Karl
von Savigny y Gustav
von Hugo al frente, un planteamiento nuevo sobre el
mundo jurídico. Abogarán por enlazar el mundo jurídico con el "espíritu
del pueblo" (Volksgeist), de manera que incluían dentro del
análisis histórico a las manifestaciones culturales que pudieran tener
relevancia para el derecho. De esta manera, sus planteamientos supondrían la inclusión
de una nueva categoría de fuentes históricas indirectas.
Desarrollo histórico del Derecho
A continuación, se
realiza un análisis de la Historia del Derecho siguiendo el método cronológico
mixto, así como el método espacial nacional:
Europa
§ Roma:
§ España:
Bibliografía
§ García-Gallo, Historia,
Derecho e Historia del Derecho, ed. AHDE, 1953; obtenido de Homenaje al
profesor Alfonso García-Gallo, obras completas, ed. Complutense S.A., Madrid,
1996, ISBN
84-89365-67-9.
§ Pérez-Prendes
y Muñoz de Arraco, Curso de Historia del Derecho, ed. Universidad
Complutense, Madrid, 1983, ISBN
84-600-2982-4.
§ Tomás
y Valiente, Manual de historia del derecho español, ed. Tecnos, Madrid,
2005, ISBN
84-309-1006-9
§ D´Ors, Derecho
y sentido común. Siete lecciones de Derecho natural como límite del Derecho
positivo, ed. Civitas, Madrid, 1999, ISBN
84-470-1327-8.
§ José
Antonio Escudero López, Curso de Historia del Derecho, Fuentes e
Instituciones Político-administrativas, ed. Solana e Hijos, Madrid, 2003, ISBN
84-398-4903-6
§ Vicente
Barretto, Dicionário de Filosofia do Direito, Unisinos ed., São Leopoldo,
2006, ISBN
85-7431-266-5.
Notas
1.
↑ Distinción
entre usos sociales débiles y fuertes en Ortega
y Gasset, El hombre y la gente (1957),
capítulo XI, ed. Alianza, Madrid, 1996, ISBN
84-206-4108-1.
2.
↑ Hans Thieme, Ideengeschichte Und
Rechtsgeschichte : Gesammelte Schriften, ed. Bohlau,
1986, ISBN
3-412-05383-X (alemán)
3.
↑ Formulación
de Jose Antonio Escudero López, Curso de Historia del Derecho: Fuentes
e instituciones político-administrativas, ed. Solana e Hijos, Madrid,
2003, ISBN
84-398-4903-6, página 39.
4.
↑ Postura
de José Antonio
Escudero López en Curso de
Historia del Derecho, Fuentes e Instituciones Político-administrativas (pag.
22), ed. Solana e Hijos, Madrid, 2003, ISBN
84-398-4903-6.
5.
↑ Distinción
procedente del Gottfried
Leibniz, en Nova methodus discendae docedaeque
jurisprudentiae, 1667
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